Los buscadores de Internet facilitan el acceso a la página buscada y, para conseguir esa accesibilidad, es necesario un posicionamiento que puede ser orgánico (SEO, mediante los propios recursos naturales de la website) o patrocinado (SEM, mediante el uso de palabras clave o ‘keyword’ para aparecer como enlace patrocinado). Este último es el denominado PPC o Pago por Click. En marketing se conoce como Keyword Advertising.

La herramienta publicitaria de Google, la del PPC, se llama Google Adwords, y vende, como palabras clave, marcas registradas para que terceros puedan pujar por ellas. Así, cuando un usuario busca una marca en Google, aparecen anuncios de estos terceros que han pujado por esa marca. Un ejemplo sería el siguiente: pujo por la keyword NIKE y cuando se busque NIKE aparece mi página web, en la que, y esto es lo sorprendente, no vendo NIKE, sino que vendo otras zapatillas deportivas de otra marca. Aquí os dejo un ejemplo.

En 2010 Louis Vuitton demandó a Google por esto (se anunciaban terceros que no vendían LV o que vendían falsificaciones de LV), pero el Tribunal Europeo dijo que Google no era responsable, que los responsables eran los terceros que utilizaban la marca como palabra clave (keyword o adword), así que LV debía dirigirse uno por uno contra todos ellos. No olvidemos que mientras los pleitos se solucionaban, Google seguía cobrando por click.

Algunas voces dicen que existe un vacío legal en estos supuestos, pero en mi opinión, tanto la normativa europea como la legislación española resuelven claramente este conflicto. La Ley de marcas establece que el titular de una marca es el único que puede utilizar la marca y el único que puede prohibir a un tercero que utilice su marca.

Las marcas están englobadas dentro de la propiedad industrial y, como tal, son una propiedad. Si yo puedo echar a alguien de mi casa (propiedad) ¿por qué no voy a poder prohibir a un tercero que utilice mi marca (propiedad) como keyword?

La prohibición debe poder extenderse tanto al tercero que la usa (indebidamente y sin autorización) como keywords, como al propio motor de búsqueda que vende la marca como palabra clave, sobre todo cuando el propietario de la marca se ha dirigido al buscador y le ha comunicado que se está utilizando su marca sin consentimiento (conocimiento efectivo).

Los argumentos son claros: se usa mi marca sin mi permiso, se confunde a los clientes que ven un anuncio de una web pensando que es el de mi marca, se confunde a los consumidores que entran en la web y compran creyendo que me compran a mí, se roba clientela, se hace creer al consumidor que de una u otra forma la página web en la que está y la mía están relacionadas, se parasita el buen nombre de la marca utilizada sin consentimiento, etc. Son marcas que van al rebufo de las marcas conocidas. El Tribunal de Justicia de Justicia de la Unión Europea los denominó “parásitos”.

  •  Genero visitas
  •  Posiciono mejor mi web
  •  Aumento mis ventas
  •  Acoplo mi publicidad al esfuerzo de otros
  •  Permite decir que vendo cosas que no vendo/confundo al usuario
  •  Si la marca SÍ aparece en el texto del anuncio es ilegal
  •  Si la marca NO aparece en el texto del anuncio puede ser ilegal

En España, lamentablemente, sobre este tema hay muy poca jurisprudencia (por miedo y por desconocimiento), lo que hace que no exista una postura clara en los Juzgados y Tribunales. Yo mismo he conseguido en 4 ocasiones que los Tribunales declaren que el uso de marcas ajenas como keywords es ilegal, pero también lo he perdido en 2 ocasiones.

 

 

Por tanto, a efectos prácticos, la situación, más o menos, es esta: no sabemos claramente si es ilegal o legal. Unos juzgados dicen que sí y otros dicen que no, así que esperemos que el Tribunal Supremo ponga un poco de orden en esto.

 

Como vengo defendiendo en diversos foros, esta práctica es ilegal y aconsejo siempre que no se haga. Existen muchas formas de hacer marketing y de vender, y todas ellas basadas en el Fair Play, incluyendo el Bench Marketing, pero eso no permite que parasites a tu competencia. Eso no es legal y tampoco es moral porque, como decía un amigo, para eso no uses Google Adwords.

Antonio Fagundo Hermoso.  Abogado en Conteros Asociados. Director Jurídico, Marketing y Expansión de Masaltos.com. Profesor Máster Superior en Abogacía y del Máster en Derecho de las Nuevas Tecnologías de la UPO.  Profesor de ESIC-ICEMD. Asesor legal de Foro Marketing Sevilla. Twitter: @jovenantuan