Mucho o poco, según se mire, ha transcurrido desde que en 2010 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictase la sentencia Google – Louis Vuitton en la que se decía que el titular de una marca podía impedir que terceros anunciantes la utilizasen como palabra clave (keyword) en los enlaces patrocinados de los buscadores en internet, es decir, en SEM.

El TJUE calificó a estos terceros anunciantes como “parásitos” lo que hizo que el uso de marcas ajenas como keywords en la publicidad de los buscadores se haya ido relajando, pero no así los parásitos que no han parado de pensar como mejorar el posicionamiento de sus páginas web aprovechándose del esfuerzo y del buen nombre de los demás.

La mejora se consiguió modificando el código fuente de las páginas web. Los parásitos incluyeron marcas comerciales como metatags (que son las etiquetas en HTML del código fuente que indexan los buscadores), y así se aseguraban aparecer, gratuitamente, en los resultados naturales de las búsquedas, consiguiendo un mejor posicionamiento, más visitas y más ventas.

Este fenómeno, característico de las prácticas “black hats” en SEO, se conoce como metatagging y ha sido declarado ilegal por nuestros Tribunales porque constituye un uso abusivo por un tercero no autorizado de una marca registrada, ya que está redireccionando los resultados orgánicos de las búsquedas a su página web a costa del nombre y el esfuerzo de los demás. En competencia desleal esta práctica se llama Explotación de la reputación ajena.

En España esto ha ocurrido, por ejemplo, con la marca “Masaltos.com”, portal de venta online de calzado con alzas. La web de un competidor, www.hiplus.com, incluyó la marca “Masaltos” en su código fuente y el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid declaró que dicha práctica es ilegal por vulnerar los derechos de una marca registrada y ordenó su retirada del código fuente.

Pero no todo queda aquí. Esta conducta puede convertirse en delito y conllevar una pena de prisión de hasta 2 años. Es el caso de www.youkioske.com, portal que pone a disposición de los usuarios, gratuitamente, ejemplares de periódicos y revistas. Esta web había incluido en su código fuente metatags como “Vogue”, “Glamour”, “GQ”, “Vanity Fair”, “The New Yorker” y “Playboy”, consiguiendo que cada vez que un usuario buscase esas marcas apareciese la web www.youkioske.com. Esta web obtiene sus ingresos de la publicidad, así que, a más visitas, más publicidad y más ingresos. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante declaró que esto era ilegal y ordenó la retirada de los metatags.

Como decíamos no todo queda aquí. Playboy no quedó contenta con esta resolución judicial y prosiguió su camino en solitario contra el portal infractor, esta vez por la vía penal al entender que estamos ante un delito contra la propiedad intelectual por divulgar sus contenidos de forma gratuita y sin autorización. Por el momento, aunque no hay sentencia, los responsables de Youkioske están imputados penalmente porque la Audiencia Provincial entiende que hay indicios de delito contra la propiedad intelectual.

Por fortuna, el metatagging está penalizado por los buscadores, así que su uso también se ha ido relajando, pero los parásitos no paran, y han dado lugar a una nueva práctica indebida que se utiliza tanto en SEO como en SEM: los misspellings.

Misspellings es un término anglosajón que significa “Falta de Ortografía” o “Mal Deletreo” y consiste en aprovecharse de las equivocaciones de los usuarios al teclear la marca en cuestión. La práctica consiste en la presentación en pantalla de anuncios o resultados orgánicos que son mostrados cuando el usuario busca una marca y, ya sea porque no sabe escribirla bien, porque se confunde, o porque escribe con prisa y no presta atención, escribe la marca con pequeños errores ortográficos. Un ejemplo claro sería pujar en SEM por “El Corte Ingels”, siendo una marca registrada “El Corte Inglés”, o en caso de “NIKE” escribir “NIK” o “NIEK”. En el caso de Masaltos.com nos hemos encontrado con páginas web que pujan en Google Adwords por Masaltos.co, sin la M.

Al utilizar el parásito los misspellings como palabras clave, lo que hace es redireccionar los resultados de búsqueda (tanto orgánicos como patrocinados) a sus páginas web mediante prácticas fraudulentas. De este modo, cada vez que un usuario introduce la marca ajena, incluso mal escrita, en el motor de búsqueda, las páginas web del parásito aparecen justo al lado de la web del propietario de la marca (por encima, por debajo o a la derecha) lo que sin duda genera confusión entre los consumidores, máxime si tenemos en cuenta que las más de las veces estas websites comercializan un producto muy parecido y que suelen ser competidoras entre sí.

El uso de misspellings, según la Ley de Marcas, es también ilegal, pudiendo solicitarse judicialmente el cese de los mismos y una indemnización por daños y perjuicios, aunque es una práctica muy novedosa y todavía no hay jurisprudencia al respecto.

Lamentablemente, esto no ha hecho más que empezar puesto que, aunque se irán atajando todas estas prácticas fraudulentas, saldrán otras nuevas y siempre habrá alguien que consiga darle una vuelta de tuerca más al uso indebido de marcas ajenas en los motores de búsqueda de internet.

Antonio Fagundo Hermoso.

Abogado en Conteros Asociados. Director Jurídico, Marketing y Expansión de Masaltos.com. Profesor Máster Superior en Abogacía y del Máster en Derecho de las Nuevas Tecnologías de la UPO. Profesor de ESIC-ICEMD. Asesor legal de Foro Marketing Sevilla. Twitter: @jovenantuan